INNFØRING I JURIDISK METODE
OG OPPGAVETEKNIKK

Erik Monsen

INNFØRING I JURIDISK METODE
OG OPPGAVETEKNIKK

Til Mathilde, Hermine & Maximilian

Forord

Juss dreier seg om å ta stilling til rettsspørsmål. For at svar på rettsspørsmål skal ha gyldighet og få aksept i rettssamfunnet må svaret være sluttproduktet av en rettsanvendelsesprosess som gjennomføres ved bruk av juridisk metode. Den juridiske metoden er følgelig juristers arbeidsverktøy, mens rettsspørsmål er arbeidsoppgaven.

Innlæring av god evne til å gjøre bruk av juridisk metode krever målrettet arbeid over tid. Men ett sted må denne prosessen starte. Forhåpentligvis er denne innføringen egnet som et første steg i innlæringsprosessen.

Tilbakemeldinger fra studenter ved juridiske læresteder har vært viktig ved skrivingen av boken. I denne sammenheng retter jeg en særlig takk til vitenskapelig assistent David Larsen, student ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen. Han har også lest korrektur og utarbeidet domsregister. Takk også til Odin Lid, student ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen, og Henrik Høines, student ved Handelshøgskolen, Universitetet i Stavanger, for nyttige tilbakemeldinger.

Os, 7. oktober 2012

Erik Monsen

Innhold

DEL IIntroduksjon

1 Juridisk metode og oppgaveteknikk

2 Deskriptiv kontra normativ fremstilling

3 Kilder

4 Bokens oppbygging

DEL IIRettsanvendelsesprosessen – et oversiktsbilde

5 Kort omtale av sentrale begreper

6 Rettsspørsmål

7 Rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg

7.1 Identifisering av primært rettsgrunnlag

7.2 Fortolkning av primært rettsgrunnlag

8 Rettsanvendelsesprosessen styres av rettskildeprinsipper

8.1 Rettskilder og rettskildeprinsipper

8.2 Oversikt over rettskildeprinsipper

8.3 Relevansprinsipper (legitimeringsprinsipper)

8.4 Slutningsprinsipper

8.5 Vektprinsipper

DEL IIIRettskilder

9 Innledning

10 Rettskilders legitimeringsgrunnlag

10.1 Oversikt over rettskilder og legitimeringsgrunnlag

10.2 Lov

10.3 Lovforarbeid og etterarbeid

10.4 Lovformål og regelformål

10.5 Høyesterettspraksis

10.6 Andre myndigheters praksis

10.7 Privates praksis

10.8 Alminnelig rettsoppfatning

10.9 Rettsoppfatninger i juridisk teori

10.10 Europarett (EØS-rett og EMK)

10.11 Folkerett

10.12 Fremmed rett

10.13 Reelle hensyn

11 Oppsummering

DEL IVGenerelt om rettslig argumentasjon

12 Innledning

13 Noen utgangspunkter

13.1 God løsning, konkret og generelt for typetilfellet

13.2 Metodelærens verdimessige fundament. Verdihierarki

14 Slutnings- og vektprinsipper anvendt på legitime argumentkilder

14.1 Innledning

14.2 Noen sentrale slutnings- og vektprinsipper

14.3 Anvendelse av slutnings- og vektprinsipper er ikke en mekanisk øvelse, men involverer skjønn

15 Generelt om fastlegging av rettskilders meningsinnhold (slutning)

15.1 Skriftlige kontra ikke-skriftlige rettskilder

15.2 Tolkning av statiske, autoritative rettskilder i lys av dynamiske rettskilder?

16 Generelt om avveining av rettskildemessige bidrag (vekt)

16.1 Innledning

16.2 Avveining av argumenter med og uten autoritetsgrunnlag

16.3 Nærmere om avveiningen: analyse av underliggende verdier

DEL V Fra rettsspørsmål til primært rettsgrunnlag – identifisering av primært rettsgrunnlag

17 Kobling mellom rettsspørsmål og primært rettsgrunnlag

18 Legalitetsprinsipp og andre særlige hjemmelskrav

18.1 Innledning

18.2 Legalitetsprinsipp (krav om hjemmel i lov)

18.3 Andre særlige hjemmelskrav

19 Lov som primært rettsgrunnlag

20 Avtale kan gå foran lov

21 Ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag

21.1 Innledning: Fravær av antitese fra lov

21.2 Oversikt over ulovfestet rett

21.3 Ulovfestet rett som er autorisert av lovgiver

21.4 Ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett

21.5 Sedvanerett (festnet rettsoppfatning)

21.6 Mellomparti

21.6.1 Positiv, etablert rett og annen rett

21.6.2 Generelt om rettsanvenderens kompetanse til å supplere ufullstendig positiv rett

21.6.3 Regeldanning med og uten grunnlag i analogi

21.7 Analogisk anvendelse av en lovregel (enkeltanalogi)

21.8 Induksjon fra flere lovsteder (induksjonsanalogi)

21.9 Analogi strekker ikke til: regeldanning

22 Oppsummering: ansatser til et argumentasjonsmønster

DEL VIFra primært rettsgrunnlag til rettsregel – fortolkning av primært rettsgrunnlag

23 Innledning

23.1 Tolkningsprosess med det primære rettsgrunnlaget som tolkningsobjekt

23.2 Skillet mellom identifisering og fortolkning av primært rettsgrunnlag

24 Lovtolkningsprosessen

24.1 Innledning

24.2 Lovtolkningsresultater

24.2.1 Lovtekst som referansepunkt

24.2.2 Bokstavelig tolkning

24.2.3 Presiserende tolkning av vag eller tve-/flertydig lovtekst

24.2.4 Utvidende tolkning

24.2.5 Innskrenkende tolkning. Særskilt om innfortolkning av vilkår

24.2.6 Antitetisk tolkning

24.2.7 Betydningen av skillet mellom ulike tolkningsresultater

24.3 Særskilt om skjønnsmessig lovtekst – «avveiningsregel» kontra «rettsregel»

24.4 Mellomparti

24.4.1 Videre fremstilling

24.4.2 Et tilbakeblikk på del IV (Generelt om rettslig argumentasjon)

24.5 Lovtekst

24.5.1 Slutning

24.5.2 Vekt: generelt

24.5.3 Vekt: legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp

24.6 Høyesterettsavgjørelse

24.6.1 Slutning: generelt

24.6.2 Slutning: ratio decidendi kontra obiter dictum. Anført og konstruert ratio decidendi

24.6.3 Vekt

24.7 Lovforarbeid og etterarbeid

24.7.1 Slutning

24.7.2 Vekt: generelt

24.7.3 Vekt: særskilt om «lovgivning gjennom forarbeider»

24.7.4 Vekt: særskilt om lovgivers oppfatning vedrørende grunnlovsmessighet

24.8 Lovformål

24.8.1 Fastlegging av lovformål («slutning»)

24.8.2 Vekt

24.9 Andre myndigheters praksis

24.9.1 Slutning

24.9.2 Vekt

24.10 Privates praksis

24.10.1 Fastlegging av eksistens og innhold («slutning»)

24.10.2 Vekt

24.11 Alminnelige rettsoppfatninger

24.11.1 Fastlegging av eksistens og innhold: gravitering mot positivt rettsstoff

24.11.2 Vekt

24.12 Rettsoppfatninger i juridisk teori

24.12.1 Slutning

24.12.2 Vekt

24.13 Reelle hensyn

24.13.1 Fastlegging av eksistens og innhold («slutning»)

24.13.2 Vekt

24.13.3 Særskilt om saksspesifikke hensyn. Kvalifiserte reelle hensyn?

24.13.4 Særskilt om lex superior-prinsippet som harmoniseringsnorm (ut fra hensynet til sammenheng i rettssystemet)

24.14 Europarett (EØS-rett og EMK)

24.14.1 Slutning

24.14.2 Vekt

24.15 Folkerett

24.15.1 Slutning

24.15.2 Vekt: presumsjonsprinsippet og prinsippet om direktivkonform fortolkning

24.16 Fremmed rett

24.16.1 Slutning

24.16.2 Vekt

24.17 Oppsummering

24.17.1 Ansatser til et argumentasjonsmønster

24.17.2 Illustrasjon

25 Anvendelse av ulovfestet rett

25.1 Innledning

25.2 Analogisk anvendelse av en lovregel

25.3 Anvendelse av annen ulovfestet rett

25.3.1 Innledning. Kort om likheter og forskjeller mellom lovtolkning og anvendelse av annen ulovfestet rett

25.3.2 Anvendelse av ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett

25.3.3 Anvendelse av ulovfestet rett som bygger på induksjonsanalogi

25.3.4 Anvendelse av ulovfestet rett som bygger på regeldanning

25.4 Oppsummering: ulovfestet rett gir som regel uttrykk for avveiningsregler

DEL VII Lesetips. Oppgaveteknikk

26 Lesetips

27 Oppgaveteknikk

27.1 Hva er oppgaveteknikk?

27.2 Oppgavetyper

27.3 Nærmere om besvarelse av praktikums-oppgaver

27.3.1 En skisse til struktur

27.3.2 (A) Krav

27.3.3 (B) Primært rettsgrunnlag

27.3.4 (C) Problemutvikling

27.3.5 (D) Drøftelse (rettslig argumentasjon)

27.4 Nærmere om besvarelse av teorioppgaver

27.4.1 Grovstruktur: innledning og hoveddel

27.4.2 Hva bør behandles i innledningen?

27.4.3 Disponering av hoveddelen – problemorientert fremstilling

27.4.4 Hoveddelens innhold: drøftelser (rettslig argumentasjon)

27.5 Hva menes med «frirettslig» i lys av «de lege lata»; «de lege ferenda»; «de sententia ferenda»

Tillegg

«Sårstelldommen i Rt. 2010 s. 612 – tvangsmessig gjennomføring av vask og stell i institusjon i medhold av et snevert, ulovfestet hjemmelsgrunnlag», artikkel inntatt i festskrift til Jan Fridthjof Bernt 2013

«Om miljøhensyn på formuerettens område – særlig om bruken av miljøhensyn i Støvlettdommen i Rt. 2006 s. 179», artikkel inntatt i Lov og rett 10/2007

Domsregister til del I–VII

Stikkordregister til del I–VII

I

DEL I

Introduksjon

1 Juridisk metode og oppgaveteknikk

2 Deskriptiv kontra normativ fremstilling

3 Kilder

4 Bokens oppbygging

1 Juridisk metode og oppgaveteknikk

(1)Boken gir en innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk. Hovedsiktemålet er å gi en oversikt over og kortfattede fremstillinger av hovedemner i faget juridisk metode.

(2)Bokens målgruppe er førsteårsstudenter ved juridiske læresteder.

(3)Jeg har valgt å bruke «juridisk metode» i stedet for «rettskildelære» i tittelen, fordi jeg oppfatter førstnevnte begrep som en mer direkte og tydelig henvisning til metoden som rettsanvenderen anvender ved besvarelsen av rettsspørsmål. Begrepet «rettskildelære» kan lettere forstås som en henvisning til en mer abstrakt lære – teori – om rettskilder.

(4)Fremstillingen vil ikke i særlig grad gi teoretiske redegjørelser for kjennetegn ved forskjellige rettskilder, for eksempel hvordan lovgivningsprosessen arter seg, hva som utgjør lovforarbeider og folkerett, og ulike typer forvaltningspraksis. Fremstillingen drøfter heller ikke hva en rettslig norm (rettsregel) er til forskjell fra andre typer normer. Videre avgrenses det mot nærmere redegjørelser for ulike regeltyper, herunder kompetanseregler, pliktregler, osv.

(5)Fremstillingens hovedfokus er rettslig argumentasjon som sådan og hvordan denne skal eller kan gjennomføres ved besvarelsen av rettsspørsmål.

(6)Dette hovedfokuset begrunner bokens del VII, der det redegjøres for det jeg har kalt «oppgaveteknikk». I denne delen blir det redegjort for, og gitt konkrete illustrasjoner på, hvordan juridisk metode kan bli operasjonalisert som teknikk for besvarelsen av eksamensoppgaver ved juridiske læresteder.

2 Deskriptiv kontra normativ fremstilling

(7)Fremstillingen søker å gi deskriptive, til forskjell fra normative, fremstillinger. Det er med andre ord et siktemål å gi en deskriptiv – beskrivende – redegjørelse for sentrale sider ved rettslig argumentasjon. I denne sammenhengen inntas et domstolsperspektiv, slik at det er særlig interessant å redegjøre for hvordan Høyesterett gjennomfører rettslig argumentasjon. Det kan allerede her nevnes at det er klare likhetstrekk, og viktige forskjeller, mellom det å skrive en dom og det å besvare eksamensoppgaver ved juridiske læresteder (se nærmere i kapittel 27).

(8)Det er ikke et siktemål med fremstillingen å bidra med normative synspunkter knyttet til juridisk metode. Det er altså ikke en ambisjon med boken å være utpreget kritisk til gjeldende juridisk metode, eller å gi uttrykk for hvordan juridisk metode bør være, herunder hvilke retningslinjer som bør gjelde.

(9)Overgangen mellom deskriptiv og normativ kan imidlertid være flytende, særlig der juridisk metode gir anvisning på utøvelsen av skjønn, og der det er uavklart hvilke retningslinjer som gjelder. Det kan med andre ord ikke utelukkes at det i boken gis uttrykk for normative synspunkter.

3 Kilder

(10)Kildehenvisninger i fremstillingen er begrenset til henvisninger til høyesterettsavgjørelser. Høyesterett sine avgjørelser utgjør det primære grunnlaget for identifisering og utpensling av retningslinjer for rettslig argumentasjon. Grunnlaget for juridisk metode kan kort fortalt hevdes å være høyesterettspraksis. Høyesterett fastlegger altså ikke bare rettsregler (se kapittel 5 avsnitt (8)), men også retningslinjer for rettslig argumentasjon frem til rettsregler.

(11)Jeg har valgt å referere til en rekke avgjørelser av nyere dato, bl.a. for å tydeliggjøre at juridisk metode er noe som er «dagsaktuelt» – for Høyesterett oppstår metodespørsmål «hver eneste dag».

(12)Selv om høyesterettspraksis er det primære grunnlaget man må se hen til for å klarlegge hvilke retningslinjer som gjelder for rettslig argumentasjon, er det ikke tvilsomt at utviklingen og den nærmere utpenslingen av juridisk metode har funnet sted, og finner sted, i et slags vekselvirkningsforhold mellom høyesterettspraksis og juridiske lærebøker, monografier, artikler, osv.

(13)Sentrale verk omfatter lærebøkene i rettskildelære av Torstein Eckhoff, Johs. Andenæs, Carl August Fleischer, Nils Nygaard, Erik Boe og Mads Henry Andenæs. Denne innføringen i juridisk metode bygger i stor grad på disse bøkene. Nær sagt alle emner som behandles i denne innføringen, blir grundigere behandlet i de nevnte bøkene. For utdypinger og nyanseringer vises det derfor til disse.

(14)Med denne påpekningen av hvor viktige de nevnte bøkene har vært for skrivingen av denne innføringen, er det naturlig også å nevne det åpenbare, nemlig at det er jeg alene som er ansvarlig for synspunkter som blir gjort gjeldende i denne boken.

(15)Løpende, konkrete henvisninger til de nevnte bøkene og annen juridisk teori ville ha «tynget» fremstillingen ganske betydelig, og litt av siktemålet med å skrive en innføring beregnet for bl.a. studenter på første studieår, kunne da ha blitt skadelidende. Jeg har derfor valgt å utelate henvisninger til juridisk teori, og lar det bli med påpekningen over av hvor viktig juridisk teori på området har vært som kilde for denne innføringen i juridisk metode.

4 Bokens oppbygging

(16)Bokens struktur er bygget opp med basis i følgende begreper: rettsspørsmål; rettskilde; primært rettsgrunnlag; rettskildeprinsipper; rettsanvendelsesprosess; rettsregel.

(17)Rettsanvendelsesprosess er prosessen fra og med identifisering av et rettsspørsmål til fastleggelse, gjennom rettslig argumentasjon, av rettsregelen som løser rettsspørsmålet. Primært rettsgrunnlag og rettskilder er helt sentrale elementer i rettslig argumentasjon.

(18)I del II skal jeg gi et oversiktsbilde av rettsanvendelsesprosessen. Dette oversiktsbildet vil gi en introduksjon til hvordan jeg benytter begrepene nevnt i avsnitt (16) ovenfor. I del III, IV, V og VI redegjør jeg nærmere for rettskilder, identifisering av primært rettsgrunnlag og fortolkning av primært rettsgrunnlag.

(19)Hovedsiktemålet med fremstillingen i del II er å gjøre det enklere for leseren å tilegne seg innholdet i del III, IV, V og VI. Det er ikke til å unngå at en slik oversiktsfremstilling som gis i del II inneholder nyanser som kan være vanskelig for leseren å tilegne seg ved første gangs gjennomlesing. For leseren vil det antakelig være betydelig enklere å forstå innholdet og nyanser i, og sammenhenger mellom det som står i del II, etter at han har lest del III, IV, V og VI.

(20)I bokens del VII omtaler jeg det jeg har kalt «oppgaveteknikk». Denne delens hovedsiktemål er å illustrere hvordan kunnskap som er hentet fra bokens øvrige deler kan benyttes ved besvarelsen av oppgaver som typisk blir gitt ved juridiske læresteder.

II

DEL II

Rettsanvendelsesprosessen – et oversiktsbilde

5 Kort omtale av sentrale begreper

6 Rettsspørsmål

7 Rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg

7.1 Identifisering av primært rettsgrunnlag

7.2 Fortolkning av primært rettsgrunnlag

8 Rettsanvendelsesprosessen styres av rettskildeprinsipper

8.1 Rettskilder og rettskildeprinsipper

8.2 Oversikt over rettskildeprinsipper

8.3 Relevansprinsipper (legitimeringsprinsipper)

8.4 Slutningsprinsipper

8.5 Vektprinsipper

5 Kort omtale av sentrale begreper

(1)Her i del II skal jeg som nevnt gi en oversikt over hvordan jeg benytter følgende begreper: rettsspørsmål; rettskilde; primært rettsgrunnlag; rettskildeprinsipper; rettsanvendelsesprosess; rettsregel.

(2)I kapittel 6 omtales karakteristika ved rettsspørsmål.

(3)Deretter, i kapittel 7, går jeg inn på det jeg oppfatter som rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg, nemlig identifisering og fortolkning av det primære rettsgrunnlaget, dvs. den lovbestemmelsen eller den ulovfestete retten som gir svaret på det aktuelle rettsspørsmålet.

(4)Rettsanvendelsesprosess er, som allerede antydet, en betegnelse på den argumentasjonsprosessen som ligger til grunn for besvarelsen av rettsspørsmål. Ved gjennomføring av en rettsanvendelsesprosess – og dermed ved besvarelsen av rettsspørsmål – gjøres det bruk av det man kan kalle juridisk metodelære. Juridisk metode(lære) og rettsanvendelsesprosess er slik sett betegnelser på en argumentasjonsprosess som må gjennomføres ved besvarelsen av rettsspørsmål.

(5)Det interessante spørsmålet er hvilke retningslinjer som gjelder for rettsanvendelsesprosessen, alternativt hvilke retningslinjer som kan utledes av den juridiske metoden. Sett i lys av rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg, kan spørsmålet også formuleres slik: Hvilke retningslinjer gjelder for identifisering og fortolkning av det primære rettsgrunnlaget? Sett i lys av at rettsanvendelsesprosessen er en argumentasjonsprosess, kan spørsmålet også formuleres slik: Hvilke retningslinjer gjelder for rettslig argumentasjon?

(6)For at svaret på et rettsspørsmål skal anses legitimt – ha gyldighet og få aksept i rettssamfunnet – må identifisering og fortolkning av det primære rettsgrunnlaget skje i tråd med gjeldende retningslinjer. Den rettslige argumentasjonen må følge gjeldende retningslinjer; den må skje i tråd med juridisk metode.

(7)En grunnleggende forutsetning for at rettslig argumentasjon skal anses legitim, er at den er forankret i rettskilder. Dermed oppstår spørsmål om hva som kvalifiserer som rettskilde, og hvordan rettskildene kan og skal brukes i rettslig argumentasjon. Det korte svaret på dette spørsmålet er at det er de såkalte rettskildeprinsippene som avgjør hva som kvalifiserer som rettskilde, og gir retningslinjer for bruken av rettskilder i rettslig argumentasjon. Rettsanvendelsesprosessen styres av rettskildeprinsippene. I kapittel 8 omtales rettskildeprinsippene.

(8)En rettsregel er sluttproduktet av rettsanvendelsesprosessen. Det er den regelen – eller normen – rettsanvenderen står igjen med etter at han, ved hjelp av rettslig argumentasjon, har fortolket det primære rettsgrunnlaget. Rettsregelen er det umiddelbare grunnlaget for besvarelsen av det aktuelle rettsspørsmålet; det er denne som gir svaret. Begrepet «gjeldende rett», som ofte blir benyttet i juridiske fremstillinger, må helst ses som en henvisning til gjeldende rettsregler. I kapittel 24.3 skisseres en sondring mellom «rettsregel» og «avveiningsregel»; i begge tilfeller er det tale om rettsregler som styrer atferd, men slik at «avveiningsregler» gir anvisning på en noe annerledes argumentasjonsmetode enn slike rettsregler som gir et umiddelbart grunnlag for besvarelsen av rettsspørsmål.

(9)Det kan tenkes konflikt mellom rettsregler, for eksempel at to rettsregler som er anvendelige på samme faktum gir uforenlige rettsvirkninger. Fremstillingen er i hovedsak avgrenset mot redegjørelse for løsning av en slik regelkonflikt (se likevel kapittel 24.13.4).

6 Rettsspørsmål

(10)For å komme frem til et legitimt svar på rettsspørsmål må rettsanvenderen gjøre bruk av den juridiske metodelære; han må gjennomføre en rettsanvendelsesprosess.

(11)Rettsspørsmål aktualiserer den juridiske metode. Et grunnleggende spørsmål er derfor hva som karakteriserer rettsspørsmål, til forskjell fra for eksempel politiske og teologiske spørsmål.

(12)Et åpenbart poeng er at rettsspørsmål kan og må løses ved bruk av den juridiske metode, mens politiske og teologiske spørsmål må løses gjennom henholdsvis alminnelig, politisk argumentasjon og argumentasjon med basis i det som innenfor det aktuelle kirkesamfunnet betraktes som relevante argumentkilder. Dette tilnærmede sirkelresonnementet bidrar imidlertid ikke i særlig grad til å klarlegge hva et rettsspørsmål er.

(13)Et karakteristisk trekk ved rettsspørsmål er at de fleste, direkte eller indirekte, dreier seg om fastlegging av rettigheter og forpliktelser som i alminnelighet kan håndheves ved hjelp av statens tvangsmakt. Et annet karakteristisk trekk er at slike rettigheter og forpliktelser er betinget av rettsgrunnlag. Til forskjell fra dette vil en personlig kristens «forpliktelse» overfor Gud typisk ha grunnlag i bibelens ord og uttrykk, og den kan ikke håndheves ved hjelp av statens tvangsmakt.

(14)Et rettsspørsmål kan ha et teoretisk eller praktisk tilsnitt. Teoretisk tilsnitt foreligger dersom spørsmålet ikke er relatert til et konkret faktum. Det kan for eksempel være spørsmål om hva som menes med «klart» i ekteskapsloven (1991) § 59 om skjevdeling. Praktisk tilsnitt foreligger dersom spørsmålet er relatert til et konkret faktum, typisk fordi det er fremsatt et nærmere angitt krav, for eksempel krav om skjevdeling. Spørsmålet kan da være om innestående på Peder Ås sin bankkonto «klart» kan føres tilbake til arv som han har mottatt under ekteskapet. En avgjørelse av dette siste spørsmålet betinger at faktum subsumeres – henføres – under regelen, dvs. at rettsanvenderen må ta stilling til den rettslige betydningen av et nærmere angitt faktum. Rettsanvendelsesprosessen er i prinsippet lik uavhengig av om rettsspørsmålet har teoretisk eller praktisk tilsnitt. Subsumsjonen faller utenfor denne fremstillingen. (Se likevel kapittel 27.2 og 27.3 om besvarelse av praktikumsoppgaver.)

(15)Spørsmål om rettigheter og forpliktelser oppstår ofte fordi det blir fremsatt krav, for eksempel krav om erstatning for kontraktsmislighold eller krav om skjevdeling ved skifte av felleseie. For enkelhets skyld vil jeg derfor benytte «krav» og «rettskrav» synonymt med «rettigheter og forpliktelser».

7 Rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg

7.1 Identifisering av primært rettsgrunnlag

(16)Rettsspørsmål besvares altså gjennom en rettsanvendelsesprosess. Rettsanvendelsesprosessen består grovt tegnet av to hovedsteg: identifisering og fortolkning av et primært rettsgrunnlag.

(17)Et primært rettsgrunnlag er en rettsdannelse i form av en lovbestemmelse eller ulovfestet rett som inneholder de vilkårene som må være oppfylt for at den ønskede rettsvirkningen skal inntre, dvs. for at et fremsatt krav skal bli gitt medhold.

(18)Det alminnelige hjemmelskravet – at rettigheter og forpliktelser er betinget av et rettsgrunnlag – er uttrykk for at rettskrav må ha hjemmel i en rettsregel, og en rettsregel fremkommer gjennom fortolkning av et primært rettsgrunnlag. Følgelig er det primære rettsgrunnlaget startpunktet for fastlegging av den rettsregelen som løser rettsspørsmålet. (Om alminnelig og særlig hjemmelskrav, se kapittel 18.)

(19)Det må altså skilles mellom primært rettsgrunnlag og rettsregel. Mens rettsregelen er sluttproduktet av rettsanvendelsesprosessen, er det primære rettsgrunnlaget startpunktet og utgangspunktet for fastlegging av den rettsregelen som vil gi svar på det aktuelle rettsspørsmålet.

(20)Ofte er det enkelt å identifisere det relevante primære rettsgrunnlaget. Spørsmålet kan for eksempel være om et muntlig kjøpstilbud har blitt akseptert tidsnok, slik at aksepten har fått påbudsvirkning og avtale er kommet i stand. Det primære rettsgrunnlaget vil da være avtaleloven (1918) § 3 annet ledd, der det er bestemt at dersom et tilbud er gitt muntlig «og akceptfrist ikke er indrømmet, maa det straks akcepteres».

(21)Et annet eksempel har man der innehaveren av en stor dagligvarebutikk krever å kunne holde butikken åpen på søndager. Rettsspørsmålet er om en stor dagligvarebutikk har lov til å holde åpent på søndager. Dette eksempelet illustrerer også at en rettsregel av og til må hente fragmenter fra flere steder, noe som igjen innebærer at angivelsen av det primære rettsgrunnlaget bør inneholde to eller flere lovbestemmelser. Det primære rettsgrunnlaget i dette tilfellet kan være lov om helligdager og helligdagsfred (1995) §§ 5 smh. 2. Det fremgår av § 5 første ledd første punktum at «faste utsalgssteder som selger varer til forbrukere» skal holde stengt på «helligdager». I § 2 bokstav a heter det at «vanlige søndager» er helligdag. En dagligvarebutikk er et fast utsalgssted som selger varer til forbrukere. Svaret på det nevnte rettsspørsmålet er følgelig at en stor dagligvarebutikk ikke har lov til å holde åpent på vanlige søndager. Formuleringen «vanlige» søndager er en kvalifisering som gir antydning om at dagligvarebutikken kan holde åpent noen søndager. I lovens § 5 annet ledd er det bestemt at faste utsalgssteder «kan holde åpent de tre siste søndagene før julaften mellom kl. 14 og kl. 20». Disse tre søndagene faller slik sett utenfor det som etter loven skal regnes som «vanlige søndager», og på disse tre søndagene har dagligvarebutikken lov til å holde åpent.

(22)I andre tilfeller kan det kreve mer analysearbeid å identifisere et relevant primært rettsgrunnlag. Her kan man for eksempel tenke seg et tilfelle der person A og B har forhandlet over tid om et kjøp uten at noe avtaledokument har blitt signert. Hvis B så gir beskjed om at han trekker seg fra videre forhandlinger, kan det tenkes at A vil påstå at B er avtalemessig bundet og derfor ikke har anledning til å trekke seg. Rettsspørsmålet er altså om det er inngått bindende avtale mellom A og B. Et mulig primært rettsgrunnlag er reglene i avtaleloven (1918) kapittel 1, men det er nærliggende å anta at slikt forhandlingstilfelle faller utenfor denne lovens regulering av tilbud og aksept. Rettsanvenderens søk etter et primært rettsgrunnlag vil da fort lede ham over i ulovfestet rett om avtalebinding ved enighet om vesentlige punkter. Aktuell ulovfestet rett har blitt autorisert av Høyesterett, se for eksempel Rt. 2011 s. 410 og Rt. 1996 s. 415. For å kunne ta stilling til rettsspørsmålet må det avklares om A og B har kommet til enighet om vesentlige punkter; dette er et tolkningsspørsmål.

(23)Et annet eksempel som kan nevnes, også det hentet fra avtaleretten, er spørsmål om ugyldighet som følge av brudd på ulovfestet lojalitetsplikt. Her oppstår et grunnleggende spørsmål om avtaleloven (1918) kapittel 3 uttømmende angir ugyldighetsregler. Svaret på dette spørsmålet er utvilsomt nei. Dernest oppstår spørsmål om det eksisterer et primært rettsgrunnlag som på rettsvirkningssiden inneholder ugyldighet, og som på rettsvilkårssiden stiller opp brudd på ulovfestet lojalitetsplikt.

(24)Et tredje eksempel kan hentes fra familieretten og en situasjon der en fraskilt ektefelle, ved skifte av fellesboet, gjør gjeldende krav om vederlag for omfattende stell og pleie av den andre ektefellen. Ekteskapsloven inneholder ikke et primært rettsgrunnlag for slikt krav. Når det gjelder identifisering av et primært rettsgrunnlag, må det derfor tas stilling til om lovens regler i kapittel 13-14 kan suppleres med en ulovfestet regel om vederlagskrav.

(25)I del V gis nærmere redegjørelser for prosessen knyttet til identifisering av et primært rettsgrunnlag. En hovedsondring i denne sammenhengen går mellom lov som primært rettsgrunnlag på den ene siden, og på den annen side ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag, se henholdsvis kapittel 19 og 21.

7.2 Fortolkning av primært rettsgrunnlag

(26)Identifisering av et primært rettsgrunnlag løser ikke rettsspørsmålet. Det primære rettsgrunnlaget er utgangspunktet for fastlegging av en rettsregel som potensielt kan resultere i at det fremsatte kravet gis medhold. Rettsregelen fremkommer gjennom fortolkning av det primære rettsgrunnlaget; det primære rettsgrunnlaget er tolkningsgjenstanden i en fortolkningsprosess som leder frem til fastlegging av en rettsregel. Den aktuelle lovbestemmelsen eller aktuelle ulovfestete retten må altså fortolkes; tolkningsspørsmål må identifiseres og meningsinnholdet må klarlegges gjennom rettslig argumentasjon.

(27)I mange tilfeller kan det primære rettsgrunnlagets meningsinnhold klarlegges – og rettsregelen fastlegges – uten særlig krevende analyse.

(28)Eksempelet ovenfor vedrørende søndagsåpen butikk inkluderer fastlegging av rettsregelen. Det primære rettsgrunnlagets meningsinnhold fremkom gjennom temmelig enkle slutninger fra lovbestemmelser, riktignok slik at det primære rettsgrunnlaget i dette tilfellet var bygget opp slik at det måtte hentes fragmenter fra flere lovbestemmelser. Rettsregelen er identisk med en bokstavelig tolkning av lovteksten. På veien frem til denne konklusjonen har rettsanvenderen – bevisst eller ubevisst – forkastet andre tolkningsalternativer, for eksempel en tolkning som unntaksvis gir rom for å holde åpent på andre søndager ut fra en konkret vurdering av om åpen butikk vil medføre nærmere angitte merkbare ulemper. (Om overgangen fra såkalt de lege lata- til de lege ferenda-argumentasjon, se kapittel 27.5.)

(29)I andre tilfeller er det mer krevende å tolke det primære rettsgrunnlaget med sikte på fastlegging av rettsregelen. Det kan for så vidt skilles mellom «enkle» og «vanskelige» tilfeller; sistnevnte fordrer mer analyse og rettslig argumentasjon enn førstnevnte.

(30)Vanskelige tilfeller oppstår typisk der den aktuelle lovbestemmelsen inneholder vage, tve-/flertydige eller skjønnsmessige ord, og der det er tale om anvendelse av ulovfestet rett. Avklaring av meningsinnhold vil i vanskelige tilfeller være betinget av eksplisitt rettslig argumentasjon. Sluttproduktet av denne argumentasjonsprosessen utgjør rettsregelen.

(31)I del VI gis nærmere redegjørelser for prosessen knyttet til fortolkning av primære rettsgrunnlag. En hovedsondring i denne sammenhengen går mellom lovtolkning og anvendelse av ulovfestet rett, se henholdsvis kapittel 24 og 25.

(32)I det foregående har det blitt sondret mellom «enkle» og «vanskelige» tilfeller, både hva gjelder identifisering og fortolkning av det primære rettsgrunnlaget. Skillet henviser til (fravær av) behov for eksplisitt rettslig argumentasjon, der motsatsen er at svaret på det aktuelle spørsmålet nærmest kan konstateres. Grensedragningen må skje på basis av gjeldende retningslinjer for rettslig argumentasjon. I del V og VI skal disse synspunktene bli utdypet noe.

8 Rettsanvendelsesprosessen styres av rettskildeprinsipper

8.1 Rettskilder og rettskildeprinsipper

(33)Fremstillingen i kapittel 7 fremhever rettsanvendelsesprosessens to hovedspørsmål. Det interessante spørsmålet i forlengelsen av dette er hvordan disse spørsmålene skal løses. Hvilke retningslinjer gjelder for identifisering og fortolkning av et primært rettsgrunnlag? Eller sagt med andre ord: Hvilke retningslinjer gjelder for rettslig argumentasjon som ligger til grunn for besvarelsen av rettsspørsmål?

(34)På dette stadiet er det på sin plass å introdusere begrepet «rettskilder». Et grunnleggende synspunkt er at rettslig argumentasjon knyttet til identifisering og fortolkning av et primært rettsgrunnlag, må ha forankring i rettskilder. En rettskilde er følgelig en argumentkilde som er legitim i rettslig argumentasjon.

(35)Synspunktet om at rettslig argumentasjon må ha forankring i rettskilder forklarer for så vidt den betraktningen at det overordnede siktemålet med rettsanvendelsesprosessen er å komme frem til den retts regelen – og løsningen – som har de beste rettskildemessige grunner for seg (se kapittel 13.1). Det er for så vidt illustrerende at Høyesterett i Rt. 2012 s. 139, etter gjennomgang av relevante rettskilder, uten videre forkastet en løsning som det var tatt til orde for i juridisk teori, med den korte og fyndige begrunnelsen at løsningen manglet «rettskildemessig dekning» (avsnitt 54).

(36)Det foregående innebærer kort fortalt at rettsanvendelsesprosessen består i bruk av rettskilder for å identifisere og fortolke et primært rettsgrunnlag.

(37)Dermed oppstår to grunnleggende spørsmål: (1) Hva er en rettskilde? (2) Hvilke retningslinjer gjelder for bruken av rettskilder?

(38)Rettskildeprinsippene gir svaret på disse to spørsmålene; rettskildeprinsippene styrer rettskildebruken. Rettslig argumentasjon karakteriseres av at den skjer i samsvar med rettskildeprinsipper. Dermed ser man at rettskildeprinsippene også vil gi svaret på hvilken rettsregel som har de beste rettskildemessige grunner for seg.

8.2 Oversikt over rettskildeprinsipper

(39)Rettskildeprinsippene kan deles inn i tre hovedgrupper: relevansprinsipper, slutningsprinsipper og vektprinsipper.

(40)Relevansprinsippene omhandler spørsmålet om hvilke argumentkilder som er legitime i rettslig argumentasjon; fra hvor kan rettsanvenderen hente argumenter?

(41)Slutningsprinsippene gir retningslinjer med hensyn til fortolkningen av argumentkildene. Slutningsprinsippene gir svar på spørsmålet om på hvilken måte rettsanvenderen må behandle argumentkildene for at argumentene han trekker ut fra kildene, skal anses legitime i rettslig argumentasjon.

(42)Vektprinsippene dreier seg om hvilken vekt motstridende argumenter legitimt kan tillegges når rettsanvenderen skal konkludere gjennom fastlegging av rettsregelen.

8.3 Relevansprinsipper (legitimeringsprinsipper)

(43)Relevansprinsippenes hovedoppgave er å avklare hvilke argumentkilder som prinsipielt sett er legitime, og hvilke som er illegitime, i rettslig argumentasjon. Det er spørsmål om legitimering av argumentkilder i en rettslig kontekst. At en argumentkilde anses legitim i en rettslig kontekst, innebærer at argument utledet fra kilden har gyldighet – blir akseptert – i rettssamfunnet.

(44)Det må skilles mellom argumentkilder som prinsipielt sett er legitime i rettslig argumentasjon og argumentkilder som gir relevante argumenter for avgjørelsen av et konkret rettsspørsmål. Spørsmålet om hvilke argumentkilder som gir relevante argumenter for avgjørelsen av et konkret rettsspørsmål må i utgangspunktet avgjøres på basis av slutningsprinsippene (kapittel 8.4). Derfor kan betegnelsen «relevansprinsipper» være litt misvisende. Det er kanskje mer treffende å snakke om legitimeringsprinsipper.

(45)I del III skal jeg redegjøre for legitimeringssystemet i norsk rett. Foreløpig nøyer jeg meg med å peke på at argumentkilder som etter vanlig lære anses som legitime, ofte blir betegnet «rettskilder», og at det er stor grad av enighet i det norske rettssystemet om hvilke argumentkilder som kvalifiserer for denne betegnelsen.

8.4 Slutningsprinsipper

(46)En grovgruppering av rettskildene går mellom skriftlige og ikke-skriftlige kilder. Slutningsprinsippene, som altså vedrører hvilke slutninger – eller argumenter – som legitimt kan trekkes ut fra kildene, er aktuelle først og fremst i relasjon til skriftlige rettskilder, herunder lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis, andre myndigheters praksis, juridisk teori og folkerett.

(47)Anvendelse av slutningsprinsippene forutsetter at hver enkelt rettskilde vurderes for seg for å avklare hvilke av disse som gir argumenter for avgjørelsen av det aktuelle rettsspørsmålet.

(48)En alminnelig retningslinje for slutningsprosessen er at skriftlige kilder skal tolkes i samsvar med vanlig språkbruk, alternativt i tråd med en naturlig språklig forståelse. Fra dette gjøres det enkelte unntak, for eksempel er det antatt at faguttrykk skal forstås i samsvar med språkbruken på vedkommende fagområde, og at ord og uttrykk skal forstås i samsvar med språkbruken på den tiden kilden oppsto, selv om denne språkbruken skiller seg fra språkbruken på tidspunktet for rettsanvendelsen.

(49)Intensiteten i slutningsomgangen kan variere fra rettskilde til rettskilde. Det er antatt at rettsanvenderen, når han trekker slutninger fra en lovtekst, skal gå relativt langt med hensyn til å fintolke for å avklare hvilket argument den naturlige språklige forståelsen gir. Det samme gjelder neppe for øvrige skriftlige kilder.

(50)Denne forskjellen i intensitet har bakgrunn dels i et autoritetssynspunkt, dels i konkrete omstendigheter knyttet til hvordan kilden er blitt til (se kapittel 24.5.1, 24.6.1, 24.7.1).

(51)Slutningsprinsipper gjennomgås bl.a. i kapittel 15 og 24.5 til 24.16.

8.5 Vektprinsipper

(52)Anvendelse av slutningsprinsippene kan resultere i at rettsanvenderen har foran seg motstridende argumenter. For eksempel kan det være slik at den naturlige språklige forståelsen av lovteksten gir anvisning på en løsning som medfører spill av verdier og som derfor fremstår som lite rimelig.

(53)Både slutning fra lovtekst og nevnte rimelighetsbetraktning er argumenter med forankring i rettskilder. Når det foreligger slike motstridende argumenter kommer spørsmålet om hvilken rettsregel som har de beste rettskildemessige grunner for seg, på spissen.

(54)Vektprinsippene vil et stykke på vei kunne gi ganske presis veiledning ved besvarelsen av dette spørsmålet.

(55)Jeg ser nærmere på vektprinsipper i bl.a. kapittel 16 og 24.5 til 24.16.